淺 議 消 極 信 托
來源：m.beiwo888.cn 時間：2004-08-30
所謂消極信托(passive trust，simple trust或bare trust)，是指委托人并未委托受托人就信托財產(chǎn)進行積極的管理或處分之信托，信托財產(chǎn)之積極管理或處分實際上仍由委托人自行為之或由受益人為之，受托人的唯一任務(wù)就是在一定條件下將信托財產(chǎn)的法定權(quán)力轉(zhuǎn)移給受益人的管理信托。
一、消極信托的歷史來源
信托制度起源于中世紀英國的“用益設(shè)計”。當時的英國民眾因宗教信仰之故，死后往往把土地等財產(chǎn)遺贈給教會，因法律規(guī)定對教會不能征稅，為此嚴重影響了封建君主的收益。13世紀，英王亨利三世頒布了《沒收法》（Statute of Mortmain），規(guī)定土地遺贈給教會須經(jīng)君主或諸侯許可，否則予以沒收。為擺脫該法限制，土地所有人即把土地委托給第三人使用并將經(jīng)營土地的收益轉(zhuǎn)交給教會，通過這種方式，達到逃避稅負、實現(xiàn)財產(chǎn)贈與或遺贈給法律禁止主體的目的。該種信托中，受托人大多為“人頭”設(shè)計，信托財產(chǎn)的實際管理權(quán)和受益權(quán)都由受益人掌握，這種用益設(shè)計就是后來的消極信托。
二、我國信托法對消極信托的態(tài)度：
從我國《信托法》就信托的定義以及受托人的義務(wù)分析，信托法所指的信托原則上應(yīng)當屬于積極信托。信托法是否承認消極信托，業(yè)界存在以下兩種觀點：
（一）持否定說者認為：
1、消極信托往往具有規(guī)避法律之目的，比如規(guī)避法律關(guān)于特定主體不得成為特定財產(chǎn)權(quán)利人之規(guī)定，或規(guī)避稅收規(guī)定等，應(yīng)當被認定為以合法形式掩蓋非法目的的行為，其合同應(yīng)視為無效。
2、消極信托中，委托人仍保留信托財產(chǎn)的全部或部分權(quán)能，信托的唯一目的在于使信托財產(chǎn)自委托人的責(zé)任財產(chǎn)中分離，旨在對委托人的債權(quán)人的利益造成減損。消極信托的存在影響了信托財產(chǎn)的獨立性和效力。
3、現(xiàn)代信托法否認消極信托，是為了防止沖擊現(xiàn)有社會秩序，英美法例外地承認一些消極信托，與其信托法制極為完善和法院對信托具有監(jiān)控權(quán)，不會出現(xiàn)大的偏差有關(guān)。我國信托法制剛剛確立，允許消極信托合法化，對我國法制建設(shè)必有損害。
4、信托具有兩大基本功能，一是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，二是管理財產(chǎn)。信托制度發(fā)展初期，設(shè)計消極信托的基本目的是為了繞開法律不合理的限制。19世紀后，信托的功能已由單純的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)發(fā)展為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和管理財產(chǎn)并用，且管理財產(chǎn)已作為信托設(shè)計的首要目標。今天的英美法系和大陸法系都已將信托作為財產(chǎn)的管理制度。承認消極信托會使信托功能失去其應(yīng)有價值，失去其生命力。
5、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》將信托、信托業(yè)務(wù)，解釋為管理、經(jīng)營、處分行為，將信托公司的首要業(yè)務(wù)--資金信托和財產(chǎn)權(quán)信托，解釋為對資金和財產(chǎn)權(quán)的管理、運用、處分行為，這些均證明信托行為屬于積極行為。
（二）持肯定說者認為：
1、我國的《信托法》沒有明確禁止消極信托。雖然《信托法》第二條對信托的定義，似乎指的是積極信托，但該條款屬于概括性的表述信托的類型特征，僅便于認定，本身并不具有直接規(guī)范的功能?！缎磐蟹ā返谑粭l規(guī)定了信托無效的事由，該條中沒有將消極信托作為無效事由予以規(guī)定，這就說明信托法沒有否定消極信托。
2、不作為的管理行為也屬于管理行為的一種，不能因此認定為消極信托行為。
3、消極信托雖由委托人自行管理，但實際上仍以受托人的積極行為為前提，因為信托財產(chǎn)既然已經(jīng)是屬于受托人享有處分權(quán)的財產(chǎn)，委托人進行管理或處分，必定經(jīng)過受托人同意。受托人或?qū)⒋頇?quán)授予委托人，或?qū)⑻幏謾?quán)授予委托人，該種行為均屬于受托人的積極管理行為。因此，絕對的消極信托實際上是不存在的，存在的只是因信托目的的不同致使受托人管理義務(wù)有所不同。
4、承認消極信托雖然會使委托人的責(zé)任財產(chǎn)減少并可能損害債權(quán)人的利益，但《信托法》第十二條已經(jīng)賦予債權(quán)人對信托的撤銷權(quán)。此外，法律對債務(wù)人通過處分責(zé)任財產(chǎn)的方式減少責(zé)任財產(chǎn)的范圍并不禁止，擔保物權(quán)的設(shè)定本身就是責(zé)任財產(chǎn)在債權(quán)人之間的不平均分配，債務(wù)人對權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、拋棄更直接導(dǎo)致責(zé)任財產(chǎn)的減少。因此，以禁止消極信托的方式保護委托人的債權(quán)人，似乎不能達到目的。
5、消極信托本身在法律上并不必然為規(guī)避法律之行為，其是否構(gòu)成以合法形式掩蓋非法目的的合同，應(yīng)就個案予以認定。
三、消極信托的認定標準
（一）消極信托的認定標準
肯定或否定消極信托，實質(zhì)上屬于法律是否許可委托人或受益人參與信托財產(chǎn)管理的問題，或即使許可，但究竟能在多大程度上參與的問題。要解決該問題，首先應(yīng)明確成立消極信托的法定標準。筆者認為，委托人或受益人雖然實際上參與了信托財產(chǎn)的管理，但該信托是否屬于消極信托，應(yīng)從以下兩個方面判斷：
1、受托人是否親自實施了信托財產(chǎn)的管理、運用、處分行為。
2、委托人或受益人參與信托財產(chǎn)的管理，其行為是否遵照受托人的指示。
換言之，某信托只要具備了“受托人親自管理”或“受托人親自為管理行為下指示”，該信托就不是消極信托。
（二）消極信托認定標準的具體詮釋：
1、“委托人或受益人意思表示＋受托人管理行為”的信托財產(chǎn)管理模式不屬于消極信托。
根據(jù)我國《信托法》規(guī)定，信托財產(chǎn)采用何種管理方式、管理方法，委托人有法定的初始確定權(quán)，委托人或受益人有法定的變更、調(diào)整權(quán)，受托人遵從委托人或受益人的意愿實施管理行為，該信托不屬消極信托。但需注意的是，為避免此種信托發(fā)展為消極信托，受托人應(yīng)當做到：
（１）審查委托人或受益人對信托財產(chǎn)管理方式或方法的變更、調(diào)整是否違背信托目的和受益人的利益；
（２）信托財產(chǎn)管理方式或方法變更、調(diào)整后，信托財產(chǎn)的管理應(yīng)當由受托人而非委托人或受益人具體實施。
2、“受托人意思表示＋委托人或受益人管理行為” 的信托財產(chǎn)管理模式不屬于消極信托。
根據(jù)我國《合同法》、《信托法》規(guī)定，受托人有權(quán)使用代理人或履行輔助人參與信托財產(chǎn)的管理，法律也沒有禁止委托人或受益人作為受托人的代理人或履行輔助人參與信托財產(chǎn)的管理。但為防止該種信托演化為消極信托，應(yīng)特別給予注意的是：
（1）代理人或履行輔助人須由受托人親自選任和監(jiān)督；
（2）代理人或履行輔助人沒有以自己的獨立見解處理信托事務(wù)的權(quán)利，其應(yīng)當按受托人的指示管理信托財產(chǎn)；
（3）代理人或履行輔助人因處理信托事務(wù)對信托財產(chǎn)造成的任何損害均由受托人承擔。
3、“委托人或受益人意思表示＋委托人或受益人管理行為”的信托財產(chǎn)管理模式應(yīng)當界定為消極信托，依法應(yīng)認定為未成立的信托或無效信托。主要理由是：
（1）信托的生效取決于信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，該種模式下實際上未發(fā)生信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移；
（2）《信托法》明確規(guī)定的信托設(shè)立方式有遺囑和合同兩種，此種模式下信托的設(shè)立缺乏法律依據(jù)；
（3）委托人兼具有受托人的地位，法理上稱為宣言信托，宣言信托大陸法系國家不承認；
（4）設(shè)立該種信托往往為了規(guī)避法律，為了以合法形式掩蓋非法目的，因此，依《民法通則》第58條、《合同法》第52條的規(guī)定，應(yīng)屬于無效合同。在信用不發(fā)達、信托制度剛建立的我國，應(yīng)當絕對禁止此種信托的合法性。
此外，《信托法》第三十一條規(guī)定的共同受托人制度，對共同受托人的理解應(yīng)將委托人或受益人排除在外。
四、“準消極信托”的風(fēng)險防范
雖然委托人或受益人參與信托財產(chǎn)的管理不都屬于消極信托，但由于信托財產(chǎn)的管理法定義務(wù)人和管理不當?shù)姆ǘㄙr償責(zé)任人均是受托人，因而相對于受托人直接管理信托財產(chǎn)，其中的風(fēng)險更大，因此不妨稱其為“準消極信托”。筆者認為，剛回歸本業(yè)并以樹立形象和品牌為重的信托公司應(yīng)當慎用“準消極信托”。
[作者單位系中原信托投資有限公司]
(xintuo摘自金融理論與實踐)